La modalidad de publicitar productos y servicios a través de influencers ha tomado, en el mundo, fuerza en los últimos años. ¿Qué es un influencer? Son personas que tienen un número importante de seguidores en redes sociales, como podrían serlo, Instagram®, TikTok®, Twitter®, Facebook®, etc, y, por lo tanto, pueden “influenciar” la decisión de sus seguidores sobre la adquisición de algún producto y/o servicio, o no hacerlo.
El entorno legal de los influencers debería de dividirse en dos partes, la primera, la relación jurídica que se tendrían con la empresa titular de la marca que están publicitando y, la segunda, que el contenido generado cumpla con la legislación aplicable que busca la protección del público consumidor.
En el primer punto, la relación jurídica entre la marca y el influencer se debería regir a través de un contrato de prestación de servicios. Es la única forma de contar con un documento que aporte seguridad y certeza jurídica a ambas partes por los servicios que deben prestarse. El contrato deberá de contener, como mínimo, lo siguiente: i) objeto del contrato, ii) servicio y/o producto a publicitar, iii) plazo del acuerdo, iv) formas de publicitar una marca, es decir, que tipo de eventos o videos son afines al público que se desea contactar, v) contraprestación, lugar y modo para el pago, vi) cláusula de privacidad y confidencialidad, vii) cláusula de no relación laboral, viii) cumplimiento a la legislación vigente y ix) jurisdicción.
Antes de iniciar con la redacción de este documento, es muy importante que la empresa tenga claros los fines para los cuales está contratando al influencer, para lograr aprovechar al máximo dicha prestación de servicios.
El segundo punto, es más complicado, ya que su discusión se desencadena a través de del polémico 6 de junio de 2021, donde varios influencers, de forma individual y en sus perfiles personales en redes sociales, publicaron mensajes de apoyo al partido PVEM (Partido Verde Ecologista de México) durante la veda electoral que se da en los días antes a la elección. Dicho acontecimiento, inicia una la discusión sobre la necesidad de una “Ley Influencer”, misma que comienza con una petición para la recolección de firmas en www.change.org titulada “#LeyInfluencerYA”1, que hasta el día de hoy, tiene aproximadamente 40,000 firmas, con el objeto de proteger a los consumidores, en especial a los vulnerables, buscando que los influencers y los creadores de contenido promocionen de forma correcta los productos y servicios en las redes sociales.
Lo importante sería decidir si es necesario legislar en este sentido o el marco jurídico actual es suficiente para normar las actividades publicitarias que realizan los influencers en México. El marco jurídico actual en materia de publicidad, se comprende de, entre otras, la Ley Federal de Protección al Consumidor y su reglamento, Ley para la Defensa y Protección de los Usuarios de Servicios Financieros, la Ley General de Salud y su reglamento en materia de publicidad, la Ley General en materia de Delitos Electorales, Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en materia de Contratación de Publicidad (bastante controversial, por cierto), entre otras.
El artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, indica que la publicidad de productos y/o servicios deberá de ser veraz, comprobable, clara y exenta de descripciones que pudieran inducir al error o confusión por ser engañosas y/o abusivas Además, esto se consagra como un principio básico de las relaciones de consumo en el artículo primero fracción VII, de la misma ley.
“ARTÍCULO 1.- La presente ley es de orden público e interés social y de observancia en
toda la República. Sus disposiciones son irrenunciables y contra su observancia no podrán
alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario.
…
Son principios básicos en las relaciones de consumo:
VII. La protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios”.
Es claro que dichos preceptos aplican a la labor publicitaria que realizan los influencers, ya que en ningún momento se especifica que el entorno digital no está incluido. El problema es cómo aplicarlo, protegiendo los intereses del público consumidor, las empresas titulares de
los productos y servicios y a los mismos influencers.
Dentro de la petición realizada en www.change.org, Tec-Check Organización de Consumidores en Línea A.C. o WHAT THE FAKE, solicitan que en dicho proyecto de ley, se incluya al menos lo siguiente:
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a) Se defina a la publicidad que realizan los creadores de contenido e influencers como el acto por el cual dicha persona recibe una contraprestación, sea en dinero, especie u otros beneficios (la entrega de productos, créditos o tarjetas de regalo, hospedajes, viajes o invitaciones a eventos, por ejemplo) a cambio de otorgar servicios de difusión, recomendación o promoción a través de sus perfiles en redes sociales.
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b) Obligar a los influencers y creadores de contenido a transparentar la publicidad de forma explícita, inmediata y adecuada, agregando el uso del hashtag #publicidad y/o utilizando un lenguaje que deje en claro el motivo comercial de las mismas.
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c) Brindar capacitaciones a influencers y creadores de contenido sobre la importancia y obligación de transparentar la publicidad que realizan.
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d) Otorgar la responsabilidad de monitorear el cumplimiento de la ley a una organización de la sociedad civil, independiente de los intereses particulares de la industria. De esta forma, la PROFECO podría enfocarse más en investigar y sancionar infracciones a la Ley (una de sus principales tareas como Procuraduría).
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e) Generar certeza legal para influencers y creadores de contenido, así como para las empresas que realizan campañas de promoción con este tipo de perfiles.
Revisándolo desde una óptica de protección a los consumidores, así como pasa en otros países como lo es Estados Unidos de Norteamércia, sería importante dar este paso. En cuanto al inciso d) anterior, ya en el pasado otras autoridades han optado delegar las funciones de revisión de publicidad a terceros privados, como en el caso de COFEPRIS y los terceros autorizados en materia de publicidad, que son personas autorizadas por la Secretaría de Salud para emitir dictámenes del cumplimiento a los requisitos establecidos por la propia Secretaría o en las normas correspondientes para realizar estudios para efectos de trámites y autorizaciones sanitarios. Esto logró, en su momento, “desatorar” el tema y volver dichos trámites más eficientes.
Vale la pena mencionar, que el día de hoy, 20 de abril de 2022, Forbes México publicó un artículo en su plataforma digital titulado “Thalía, Juanpa Zurita y Danna Paola invierten en esta startup de “influencers” fundada por cuatro mujeres”2. Se trata de Influenur®, una propuesta fresca y novedosa. Si como marca queremos contactar a un influencer, ¿dónde los buscamos? Hacen un acercamiento entre las marcas y los influencers para que puedan iniciar y sostener relaciones de negocio. La parte interesante es que buscan otorgar a ambas partes ciertos mecanismos de protección, a través de la contratación de los servicios por parte de las marcas a través de la plataforma, estableciendo los términos de la relación jurídica. Además, funcionan como un tipo “escrow” ya que retienen y conservan la contraprestación, asegurando que, tanto al influencer se le pague al término de la campaña publicitaria, como que este la termine en beneficio de la marca, para que reciba el pago.
Me encantaría revisar el tratamiento que Influur®, le da a la propiedad intelectual y a la protección de los datos personales dentro de los términos de los contratos en la plataforma.
Asimismo, podrían invitar a sus suscriptores a seguir códigos de ética y no sólo generales, que ya lo hacen, si no en materia de publicidad, para que lo que los consumidores, a quienes van dirigidos todos los materiales que se desarrollen por el uso de Influur®, tengan
la certeza que el material que se les está presentando no es engañoso ni abusivo.
Hay asociaciones en México como la Asociación Mexicana de Agencias de Publicidad, A.C., Asociación Mexicana de Venta Online (AMVO). Asociación Mexicana de Venta Online (AMVO), International Chamber of Commerce México, el Consejo de Autorregulación y ética Publicitaria (CONAR), la Alianza por el Valor Estratégico de las Marcas (AVE), entre otras, que cuentan con códigos de ética en materia de publicidad que podrían sentar las bases para normar las prácticas de los influencers en nuestro país.
Al final de cuentas, el derecho siempre estará un paso más atrás que la tecnología, pero eso no implica que como empresarios y abogados, no tengamos el obligación y deber de proteger la relaciones comerciales, protegiendo así las inversiones, pero también al consumidor, que al final de cuentas es el juzgador más duro que tienen los productos y servicios en el mercado.
Pilar E. López P.
González, Obregón & Abogados.